探讨过罚相当裁量的窘境以及新行政处

新行政处罚对旧法第二十七条作了大幅度的修改，并将其第二款单列为一条，即新法第三十三条。新法第三十二条对旧法第二十七条第一款所列的“从轻或者减轻行政处罚”情形，进行了补充和完善。

第一，删除“依法”一词。将旧法第二十七条第一款的“应当依法从轻或者减轻行政处罚”修改为“应当从轻或者减轻行政处罚”，从而避免了因“依法”一词而产生的“不同认识”问题。

第二，在旧法第（二）项增加了受他人“诱骗”的情形的内容。执法实践中，确实有些当事人并非受到什么胁迫，而是被人蛊惑而干了违法的事，因而增加这个无疑更体现执法的公正性。

第三，新增一项为新法第三十二条第（三）项“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的”，类似于刑法上的“自首”。实务中，行政执法机关实际也作为从轻情节考虑的。如杭州市市场监督管理局公布的《违反产品质量法行为处罚裁量基准》（杭市管[]64号）明文规定“在市场监督管理部门未发现违法行为前主动报告，并提供有关材料，基本罚款额2万元以上的，减少50%的罚款额。”但此非法定可以“减轻处罚”的情形，故50%的减幅只能以法定最低额为限。不过年7月15日后，本项规定的减幅将不再受法定最低额限制。

第四，将旧法第二十七条第（四）项修改为新法第三十二条第（五）项，删除“其他依法”字样，改为“法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的”。

无论新法或者旧法，“从轻或者减轻行政处罚”“不予行政处罚”都是“过罚相当原则”或者“处罚与教育相结合原则”的具体体现。本文的重点也在于阐述市场监管部门在贯彻实施新法中，如何遵循“过罚相当原则”，解决这方面裁量的窘境问题，以修复市场监管部门依法行政、公正执法的形象。

一、市场监管部门遵循“过罚相当”

原则的窘境

闹得沸沸扬扬的方林富炒货店广告绝对化用语处罚案，就是这种执法窘境的典型体现。当法院振振有词地裁判市场监管部门未遵循“过罚相当”原则，即使按法定最低额罚款20万元，仍然明显不当，我们真的欲哭无泪！

行政处罚法确立的“过罚相当”原则，是实施行政处罚应当遵循的普遍原则，作为数十年从事行政执法工作的专业机关及其执法人员岂能不知？原工商系统内长期坚持训导的“事实清楚，证据确凿，定性准确，处理恰当，程序合法”的“20字箴言”中，所谓“处理恰当”就是要求遵循过罚相当原则。年公布的工商总局28号令更是直接载明“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”为工商机关实施行政处罚必须遵循的原则。

那么既然如此清清楚楚，又是“老运动员”，为何还会犯裁量“明显不当”的错误呢？这个实际也与我们长期坚持的不得突破法律规定底线的理念吻合。方林富案本身并不复杂，情节过程还非常简单，就是在店堂内、店门口张贴以及包装袋印刷的广告中含有绝对化用语，被“职业人”索赔不成而举报。从整个案件的处理情况看，无论是西湖区市场监管局，还是杭州市局都是认真仔细的。杭州市局在作出维持的行政复议决定前，还曾召开了专家论证会（参加人员包括省局、市政府法制办、法官、律师、法学教授等），但与会人员中没有一个表态，罚款裁量可以低于20万元，相反与会人员中却有明确表态此案不得低于20万元罚款。缘由就是找不到可以减轻处罚的法律依据，也即行政处罚法第二十七条第一款没有一项可以与本案对得上号。在无法定减轻处罚情形下，执法机关的理念就是不得突破法定最低罚款额，否则就是违法渎职。

对方林富案罚款20万元，是否符合过罚相当原则，从执法人员“自由心证”角度，自然不会认为是符合的。西湖区市场监管局应该也认识到这一点，否则也不会找自己都不相信的所谓“从轻处罚”理由。应该看到，方林富炒货店在执行市场监管部门要求其纠正的措施中，是不认真的。浙江省高院也认定方林富炒货店“在行政处理过程中及事后虽有所整改，将违法广告语中的‘最’字点涂或者涂划后改为‘真’字，但‘最’字仍然清晰可辨，整改并不彻底。从行政执法的角度，此属于拒不改正的从重处罚情节，依照杭州市局杭工商法[]84号的行政处罚裁量规定，应予以从重处罚，但20万元最低罚款额实在太高，再往上怎么裁量？因而西湖区市场监管局不得不避开熟悉的市局规范，却找了个实务中极少适用的市政府原则规定，也是用心良苦，因为按照本系统行政处罚裁量要求，如果无从轻处罚理由，是不允许按法定最低额处罚的。

杭州市局对此也不是“冷酷无情”，在一审庭审中被方林富炒货店律师攻击的行政复议“中止”行为，应该是对方不知原委（当时我们提交杭市管〔〕56号请示件时，曾要求法院不要公开，因为请示件属内部公文，因而法院对此未传给原告，也未进行公开质证）。年3月，鉴于杭州各地市场监管部门已经接到数十起绝对化用语的投诉举报，一律都按最低20万元罚款是不现实的，故我们向浙江省工商行政管理局正式行文《关于对店招门面等广告宣传中含有“第一品牌”等绝对化用语如何处理的请示》（杭市管〔〕56号），倾向性意见就是鉴于商品交易市场等经营者（小微企业和个体工商户）法律认知程度低，需要市场监管部门进一步加大对广告法的宣传力度，故应允许这些经营者有一个过渡期，在过渡期内以教育为主，不予处罚；过了过渡期再犯的，则严格依照法律规定予以处罚。这个请示虽然不是因方林富案而作，但与方林富案密切相关，当时我们考虑，一旦省局同意我们的意见，则在答复前作出行政复议决定将对方林富炒货店不公。年5月份时，论证会已开过，我们要么维持，要么等，别无他途。“等”还有静观其变的考虑，省局也在研究绝对化用语减轻处罚的问题，所以我们的“拖”是有意识试图化解矛盾，而非懈怠不重视。

我们将烫手山芋给了法院，法院似乎比我们还要困难。西湖局自年11月5日接到举报，到次年年3月22日作出行政处罚决定，历时4个半月多一点；杭州市局于年3月29日受理行政复议申请，经过中止、延长，于年8月10日作出维持的行政复议决定，历时4个半月不到；而西湖法院年8月19日收到诉状，却在年5月21日才作出判决，历时长达22个月。法院的判决依据较为含糊，我们没有找到“减轻处罚”依据，事实上法院也不可能找到对应的条款项，只是胆子比我们大而已。方林富案的判决注定难以使各方满意，胜诉的方林富炒货店居然把官司打到省高院的再审层面，也足以说明这一点。

二、市场监管部门“过罚不当”裁量窘境具有一定普遍性

方林富案这种“过罚不当”的裁量窘境，并非个案，而具有全国市场监管系统一定的普遍性。

随着我国社会主义市场经济的高速发展，各种矛盾也显得突出，因而国家加大了对破坏市场秩序、危害人身财产安全等行为的惩治力度。立法者对《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国药品管理法》以及《医疗器械管理条例》《化妆品监督管理条例》等法律、行政法规的修改，无不都大幅度提高了对违法行为惩治力度，这个无疑是正确的，也是必要的。不过也应该看到，这些法律、行政法规修改后大幅度提高罚款等惩治手段的同时，市场监管部门执法的适应程度却在大幅下降，以至于到了不知所措的地步。这个无需忌讳，更无需回避，客观状态如此。

笔者收集了一些相关裁判案例，发现市场监管部门“按法定最低额度”处罚，被法院以违反“过罚相当”原则为由，予以撤销或者变更的有12件，裁定不予强制执行的4件。较为典型的有下列几件：

案例1、琼海中影电影城有限公司诉琼海市市场监督管理局绝对化用语广告处罚案（海南一中院（）琼96行终号）。年12月4日，琼海中影公司在其经营场所即琼海市××镇的楼梯左边放置一块易拉宝式广告牌，其内容为“看电影就到琼海中影国际影城，挚天驾海，王者降临，免费提供3D眼镜，店庆12月打造本市最低观影价…”。年5月22日，琼海市市监局认定琼海中影公司在经营场所摆放的电影《海王》宣传广告中使用绝对化用语，决定对其罚款20万元（法定最低额）。一审法院认为“该广告内容也没有存在欺骗或者误导消费者，没有造成危害后果和社会影响，…依法可以不予行政处罚，而琼海市市监局对其处罚20万元，明显不当，应予以纠正。”遂判决撤销20万元罚款的行政处罚决定。琼海市市监局不服一审判决，上诉称“在任何行政处罚的设定中，在法定幅度内进行裁量是常态，从轻或减轻是在符合法定条件下的例外，而不予处罚，则是非常态下的极特殊裁量。随意突破行政法律的量罚幅度对行政违法行为作出不予处罚的裁决，将给行政执法造成巨大的困难。”二审法院绕开这个话题，称“市监局对其发布禁止情形广告的违法行为处以20万元罚款,在处罚数额的裁量上明显不当。根据本案的具体情况,将罚款数额变更为5万元可以达到教育与处罚相结合的目的。”遂判决将20万元罚款变更为罚款5万元。

案例2、北京快乐三六五商店诉食药局对其销售过期食品处罚案（北京一中院（）京01行终号）。投诉人冯某反映其于年6月12日在上诉人处购买了一袋超过保质期的“徽记蜜汁山核桃味瓜子”，生产日期是年9月18日，保质期8个月，售价12.8元。食药局对销售者（上诉人）处以没收违法所得12.8元、罚款5万元的行政处罚。法院认为，“本案中，上诉人销售的涉案过期瓜子仅有一袋，货值金额仅为12.8元，未造成任何实际危害后果，且在现场检查时未发现上诉人销售被投诉的同类过期食品，依据行政处罚法第二十七条第一款第四项的规定，应当予以减轻处罚。”法院遂判决将5万元罚款变更为1万元。

案例3、杜相杰诉濮阳县市场监督管理局韭菜不合格行政处罚案（濮阳中院（）豫09行终23号）。相杰干鲜菜门市经营者杜相杰共购进抽检不合格韭菜20kg，购进价是3元／kg，销售价是4元／kg，检测报告出来后已全部出售，销售额80元。市场监管部门对此“作出没收违法所得80元，罚款5万元的处罚”。一审法院以“该检验报告不能作为县监管局行政处罚的证据，县监管局作出行政处罚的主要证据不足”为由撤销了罚款5万元的处罚决定。二审法院认为“相杰干鲜菜门市经营者在进货时不可能知道韭菜存在不合格的情况，其对销售的韭菜存在腐霉利超标并无过错，县监管局并未对韭菜生产者进行处理，仅对无过错的相杰干鲜菜门市处罚伍万元有违行政处罚过罚相当的原则。”据此“驳回上诉、维持原判”。

案例4、深圳市依斯美实业发展有限公司诉深圳市市场监督管理局福田监管局医疗器械广告处罚案（深圳中院（）粤03行终18号）。当事人在其设立的网店“欧赫曼旗舰店”上发布含有表示功效断言内容的医疗器械广告，市场监管部门以网页广告无法计算广告费用为由，给予当事人罚款10万元（法定数额罚的最低额）的行政处罚。法院认为“本案福田市场监管局一审答辩时确认上诉人系初次违法，违法行为未造成不良后果，发布广告时间持续不足半年，配合行政机关查处违法行为且已改正其宣传用语（笔者注：与西湖局一样，原本是为按法定最低额罚款处罚寻找的理由，结果反而成了自己给自己挖的‘坑’）。故本案上诉人符合行政处罚法第二十七条关于依法应当从轻或减轻处罚的规定。”遂判决10万元罚款变更为1万元罚款。

案例5、兴国县市场和质量监督管理局对刘禹祯拒不缴纳罚款申请强制执行案（兴国县法院（）赣行审2号）。当事人刘禹祯销售超保质期面包克，售价10元，市场监管部门给予当事人没收超保质期面包克，罚款5万元（法定最低额）的行政处罚。当事人拒不缴纳罚款，市场监管部门申请法院强制执行。法院裁定“被执行人经营的超过保质期的食品货值金额10元，该违法行为社会危害性较小，未造成社会危害后果，…应当依法对被执行人减轻或者不予罚款行政处罚。申请执行人作出‘处以罚款五万元整’的行政处罚决定，处罚畸重，属于明显不当。”遂裁定不予执行。

撇开上述案例裁量是否恰当，单从法律执行的理念而言，各地市场监管部门具有一致性，即法律最低罚款额不可轻易突破。这些处罚屡屡被法院撤销不予执行，凸显的是市场监管部门裁量的“局限性”，明知“过罚不当”，仍然顶着头皮“依法处罚”。问题还不止于此，法院也非“口径一致”，有的法院则裁判予以支持，这更导致市场监管部门“左右为难”“一头雾水”了。

案例6、淮南市金四通商贸有限公司诉淮南市市场监督管理局方便面料包菌落总数超标处罚案（安徽淮南中院（）皖04行终73号判决）。按照金四通公司与第三人苏果超市签订的协议，金四通公司供货的食品有问题，责任由金四通公司承担。苏果超市购入抽检不合格（菌落总数超标）72袋方便面上架销售，购进成本5.16元/袋，销售价5.9元/袋，货值金额.8元。被处没收违法所得53.28元，罚款5万元。金四通公司不服向法院起诉，一审法院驳回诉讼请求；二审法院认为“食品安全无小事，《中华人民共和国食品安全法》也被称为是史上最严厉的法，市场监管局对案涉行为作出处罚的决定并无适用法律错误。”遂判决“驳回上诉，维持原判”。

案例7、迁安市市场监督管理局对王利刚据不缴纳罚款申请强制执行案（迁安市法院（）冀行审21号裁定）。年10月29日，被执行人迁安市迁安镇王利刚蔬菜店购进抽检不合格的韭菜15kg，进价4.6元/kg，进货款69元。至送达检验报告现场检查时止，该批次韭菜已全部售出（含抽检3kg），售价5元/kg，销货款75元。执行人认定被执行人货值金额为75元，违法所得6元，遂作出没收违法所得6元，罚款5万元的行政处罚。被执行人未缴纳5万零6元的罚没款，申请法院强制执行。法院认为“…行政处罚决定书，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，处罚程序合法，该行政处罚决定书已经发生法律效力，申请人依据生效的行政处罚决定书提出的强制执行申请，应准予强制执行。”遂裁定准予执行。

法院可以以法律原则断案，但行政不行，行政机关必须受具体法律条文的约束，“法无明文规定不得为”是行政执法机关最基本的底线。故以法律原则的司法“自由心证”裁量权来替代行政机关按法律条文的裁量权，这本就违背行政诉讼法监督行政机关依法行使职权的立法本意，这种状态再也不能继续下去了，必须予以改变。

三、市场监管部门应当规制“过罚相当”的行政处罚裁量权

市场监管部门是行政执法机关，其在遵循“过罚相当”原则时，不得不受具体法律条文的约束，行政执法机关对此不得越雷池一步，实际也是立法者的要求。由于立法者没有给予执法者足够的应对现实复杂情况的裁量权，从而导致“悖论”执法，几近到了被法院训斥的境地。

“10万元罚款相对于上诉人的经营规模和经济承受能力而言明显过重”、“这种不考虑相对人经济承受能力的罚款处罚，已背离了行政处罚法关于实施行政处罚应当坚持处罚与教育相结合的规定。”（深圳中院（）粤03行终18号判决）

“县监管局作出行政处罚行为显然不是以纠正违法行为为目的，而是以罚款为目的，本案行政处罚执法目的不当。”（濮阳中院（）豫09行终23号判决）

“本案中涉案批次食品的销售金额共计元，利润仅为40元，罚款为60,元，罚款为货值金额的倍。上诉人对被上诉人作出被诉行政处罚决定，处罚畸重，结果明显不当，一审撤销该处罚决定，并责令上诉人重新作出处理，并无不当之处。”（郑州中院豫01行终号判决）

“本案中，原告初次实施该违法行为，销售过期食品数量较小，积极配合行政机关调查，主动赔偿消费者，没有造成严重危害后果，泊头市市场监督管理局对其作出的00元罚款，明显畸重，违背过罚相当原则，且有悖于当前支持、保护民营企业发展的国家政策。”（河北泊头法院（）冀行初2号判决）

“连云区市场监管局所作出的案涉处罚决定及复议理由欠缺谦抑性，系适用法律不当，以高达4余万元的处罚致使尚已取得注册证的法人踏入经营严重困难之境地，凸显其执法手段与目的间的失衡，本院不予支持。”（连云港中院（）苏07行审复1号裁定）

人民法院的这些判决在