土地管理法精读系列三

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（接：《土地管理法》精读系列二）

第五章　建设用地

第四十四条　建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。

永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。

在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次按照国务院规定由原批准土地利用总体规划的机关或者其授权的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。

在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围外，将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准。

一块地原来是种庄稼、养鱼、养牛、种果树、种树、建农田水利设施（原则上说，建设农田水利设施也是一种建设，但是其用地性质为农用地，而非建设用地）的拥堵，现在要用来建住宅、厂房、道路，那么就需要走农转用的手续，而且用地性质会发生变化。

第二款是非常明确的说法，只要涉及到永久基本农田转为建设用地的就需要国务院批准，考虑到永久基本农田占到耕地的80%以上，所以现在去占用耕地做开发已经是一件非常困难的事情了。不过重大项目除外。

第三款和第四款也是针对以前农转用手续繁琐、层级高、周期长所做出的调整，对中央和地方的权限进行了进一步细分，也是符合当前简政放权的大趋势。

第四十五条　为了公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收农民集体所有的土地的，可以依法实施征收：

（一）军事和外交需要用地的；

（二）由政府组织实施的能源、交通、水利、通信、邮政等基础设施建设需要用地的；

（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、生态环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社区综合服务、社会福利、市政公用、优抚安置、英烈保护等公共事业需要用地的；

（四）由政府组织实施的扶贫搬迁、保障性安居工程建设需要用地的；

（五）在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的；

（六）法律规定为公共利益需要可以征收农民集体所有的土地的其他情形。

前款规定的建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划；第（四）项、第（五）项规定的建设活动，还应当纳入国民经济和社会发展年度计划；第（五）项规定的成片开发并应当符合国务院自然资源主管部门规定的标准。

我国《宪法》明确规定：国家为了公共利益的需要可以对土地实行征收或者征用并给予补偿。但是在现实中，以前对于“公共利益”四个字的准确含义定义非常模糊，这也造成了过去我国征地范围的肆意扩大，造成了种种社会矛盾。政府建设产业园、提升居民居住环境，都可以说是公共利益。而在这一版的《土地管理法》中首次对于公共利益的含义进行了匡定，基本上都是跟提供公共物品相关的一些项目，当然这种说法只是从概念上说明哪一类项目有可能构成“公共利益”，但是即使符合公共利益还必须满足一些必须的前置条件——符合有关规划、第四五项需要进入到政府年度计划中。

需要特别指出的是，成片开发的项目也属于公共利益，但是成片开发需要达到国家的标准，方可成为“成片开发”的项目，同时据自然资源部印发的《土地征收成片开发标准（试行）》，成片开发的项目中公益性用地比例不低于40%。

第四十六条　征收下列土地的，由国务院批准：

（一）永久基本农田；

（二）永久基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；

（三）其他土地超过七十公顷的。

征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。

征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。

首先需要明白，征收土地的对象一定是集体土地，国有土地不存在征收土地一说，因为土地本身的所有权就是国家的，那城市里面的拆迁算什么？这个是房屋的征收。所以，本条的规定仅适用于征收集体土地。本条明确规定了需要到国务院批准的土地范围。特别是，针对第三条，在实际操作中确实存在化整为零的操作方法。

第四十七条　国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。

县级以上地方人民政府拟申请征收土地的，应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估，并将征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等在拟征收土地所在的乡（镇）和村、村民小组范围内公告至少三十日，听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见。

多数被征地的农村集体经济组织成员认为征地补偿安置方案不符合法律、法规规定的，县级以上地方人民政府应当组织召开听证会，并根据法律、法规的规定和听证会情况修改方案。

拟征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持不动产权属证明材料办理补偿登记。县级以上地方人民政府应当组织有关部门测算并落实有关费用，保证足额到位，与拟征收土地的所有权人、使用权人就补偿、安置等签订协议；个别确实难以达成协议的，应当在申请征收土地时如实说明。

相关前期工作完成后，县级以上地方人民政府方可申请征收土地。

“国家征收土地”的主语是“国家”，为什么这里强调是国家呢？在实际开发项目的操作过程中，一般来说肯定是由开发主体先提出开发诉求，或者地方政府提出开发规划，那怎么就可以代表国家征收土地了呢？这其实是一个程序的问题，提出开发需求，然后通过法定的程序，按照规划，获得批准，取得农转用和征地审批手续以后，按照我国的土地使用权的规划，这时候地方政府就取得了合法的授权，代表国家进行征地。但是，正式征地之前一定要先公告。

本条的最后一款是非常重要的，明确了“申请”征地的前置条件，这些前置条件包括了本条中列明的：

1、完成拟征地区域的土地调查；

2、完成了征地的社会稳定性风险评估；

3、征收方案公告30日并征集意见；

4、征收方案未获被征地人多数通过的召开听证会并修改方案

5、签订征地协议。

从这些征地“申请”的前置条件看来，想要“实施”征地之前需要开展大量的前期工作，至少将很多条件都落实了，而是要落实到协议上才能去申请征地。

请注意，这里是“申请”征地，而非“实施”征地，也就是说在程序上，以上所有这些征地前置条件相关文件必须向省政府乃至国务院有关部门递交、说明，获得审批通过或才可以“实施”征地，这里在实操中应该是“审批制”，而非“备案制”。

1和2这两份报告都是有非常规范的格式和内容深度要求，需要委托专门的有资质的机构开展工作，而且确实需要实地调查并进行意见征询，发现征地工作的潜在风险和问题。

第3项前置条件明确了一些关键的征收方案要素，但是作为对外公开的一份方案，并没有要求落实资金方案，而且在本款中，也只是明确了要求县以上人民政府“应该”测算征收费用、保证足额到位，而且在这个阶段并无法保证完全落实征收的资金。征地方案公告案例见此。

为保障被征收人的利益，签订土地征收协议也是一个非常重要的前置条件。征收协议中关键环节是明确补偿标准和安置方案。

第四十八条　征收土地应当给予公平、合理的补偿，保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障。

征收土地应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等的补偿费用，并安排被征地农民的社会保障费用。

征收农用地的土地补偿费、安置补助费标准由省、自治区、直辖市通过制定公布区片综合地价确定。制定区片综合地价应当综合考虑土地原用途、土地资源条件、土地产值、土地区位、土地供求关系、人口以及经济社会发展水平等因素，并至少每三年调整或者重新公布一次。

征收农用地以外的其他土地、地上附着物和青苗等的补偿标准，由省、自治区、直辖市制定。对其中的农村村民住宅，应当按照先补偿后搬迁、居住条件有改善的原则，尊重农村村民意愿，采取重新安排宅基地建房、提供安置房或者货币补偿等方式给予公平、合理的补偿，并对因征收造成的搬迁、临时安置等费用予以补偿，保障农村村民居住的权利和合法的住房财产权益。

县级以上地方人民政府应当将被征地农民纳入相应的养老等社会保障体系。被征地农民的社会保障费用主要用于符合条件的被征地农民的养老保险等社会保险缴费补贴。被征地农民社会保障费用的筹集、管理和使用办法，由省、自治区、直辖市制定。

本条是关于征地补偿款的问题。其中有一个关键概念，叫“征地片区综合地价”，这个数据可以看自然资源部。里面具体明确了全国各地的征地补偿标准。这个标准需要每三年调整一次，在我们具体做项目的时候，前期需要了解这样的信息去估算项目的拆迁成本。

另外，我们从这一条中就可以看出，对被征地方的补偿应该包括以下几个方面：

1、土地补偿费；

2、安置补偿费；

3、附着物及青苗补偿费；

4、被征地农民社保费用。

其中第1、2项由省级政府来确定的片区综合地价来确定，根据不同的区位来划分等级，明确补偿标准，而不是由区县级政府来确定的；第3、4项同样由省级政府来确定。“地、人、财”分别从三个标准进行补偿，地的补偿与区位相关，跟土地本身的价值相关，财也就是地上附着物和青苗，这个补偿与具体的财产相关，以前很多地方拆迁之前会采用“种房子”的方式增加被征地上的财产企图获得更多的补偿款。

第四十九条　被征地的农村集体经济组织应当将征收土地的补偿费用的收支状况向本集体经济组织的成员公布，接受监督。

禁止侵占、挪用被征收土地单位的征地补偿费用和其他有关费用。

现在确实都要求将补偿方案都应该公开，集体经济组织作为责任人应该将征地补偿费用的收支情况向集体经济组织的成员公布。通过公开的方式避免在征地过程中的寻租行为。

第五十条　地方各级人民政府应当支持被征地的农村集体经济组织和农民从事开发经营，兴办企业。

这一条基本上也是原则性的说法，在实操中其实很难有落实的可能。如果从事开发经营、兴办企业，从目前来看本身的门槛已经比较低，关键是需要相应的资源匹配，还要涉及到建设用地的问题、资金和贷款的问题、市场的问题、员工的问题，以上这些都不是一条原则性的法律条款可以解决的，需要大量的配套支持措施。

第五十一条　大中型水利、水电工程建设征收土地的补偿费标准和移民安置办法，由国务院另行规定。

这两项属于前述公共利益，其特殊性在于本身属于大型项目，征地农民一般很难就地或就近安置。

第五十二条　建设项目可行性研究论证时，自然资源主管部门可以根据土地利用总体规划、土地利用年度计划和建设用地标准，对建设用地有关事项进行审查，并提出意见。

对有关事项进行审查具体内容可以看这一条，我们可以看出更多的是政府单位之间的审查，即自然资源管理部门作为国有土地的具体管理部门，对土地的使用要有审查的责任。文件具体叫“建设用地规划土地意见书”。

另外，这一条适用于需要做可行性研究论证的建设项目。

第五十三条　经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府自然资源主管部门提出建设用地申请，经自然资源主管部门审查，报本级人民政府批准。

本条讲的是用地预审制度与选址意见书。

第五十四条　建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：

（一）国家机关用地和军事用地；

（二）城市基础设施用地和公益事业用地；

（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；

（四）法律、行政法规规定的其他用地。

最主要的是明确了哪些国有建设用地可以免费用（划拨），哪些建设用地必须通过有偿的方式使用。不过这个划拨用地的范围仅仅是划拨用地的概括性目录，就内容而言，与“公共利益”的定义是有一定的重合的，但也有不同点，政府机关用地可以划拨取得但是不能去征地，外交用地可以征地但不能划拨取得，城市基础设施可以划拨取得，但是如果基础设施是在集体用地上还是要经过征地，简单说也是要完成补偿之后变成国有土地之后才能划拨，城市的公益事业用地是同样的道理。

这里划拨的前提仍然是国有建设用地，对于集体用地没有这样的说法。

第五十五条　以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。

自本法施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府。具体使用管理办法由国务院财政部门会同有关部门制定，并报国务院批准。

这里讲的是以“有偿使用”的方式取得国有建设用地的使用权，与之相对的是“划拨”方式。那这里面的是否包括存量用地补差价的部分？

购买土地需要缴纳的费用包括：国有建设用地使用权出让金、土地增值税、城镇建设用地使用税、契税、耕地占用税、印花税等等。

第二款明确说，仅是对新增的建设用地，中央与地方对于土地出让金三七分。而对于存量国有建设用地，地方不需要与地方分成。而我们国家新增建设用地的情况只有两种情况，农转用或未利用地转建设用地。而对于以下几种情况是否是不需要与中央分土地出让金的：

1.存量国有建设用地转型开发，涉及土地转型补差价的情况下；

2.将原有国有建设用地，特别是城市的土地，通过征收收储，然后再公开出让的。

第五十六条　建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府自然资源主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。

这里强调的是对国有土地的使用。有两个关键词，第一个是国有土地，而对于集体土地的使用自然也有相应的协议进行规范，但名称不叫“土地使用权有偿出让合同”或“划拨用地批准文件”，这里强调规范的是国有土地的使用；第二个是“使用”，这里强调的是对土地的使用问题，而不管使用主体是谁，国有土地的使用方可能有通过出让或划拨方式取得土地使用权的原始取得人、通过转让的方式取得的、承租方、抵押权人等等，他们对国有土地的使用都必须遵循原始的土地使用权有偿使用合同，除非通过某种方式签订补充协议。对于转让，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定：“土地使用权转让应当签订转让合同”、“土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移。”，双方签订的是转让合同而非重新签订“土地使用权有偿使用合同”，这里面有深刻的法理基础，即国有土地的所有权的产权方式国家，它拥有最完整的物权，出让使用权给甲，规定了土地的使用条件范围等等，甲再将使用权转让给乙的时候，如果需要改变用途一定要跟作为土地所有权的政府进行沟通。

未完待续

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